Il Consiglio di Stato, in merito ad un ricorso da noi gestito dal punto di vista tecnico, per una società a cui era stato comunicato l’avvio del procedimento di revoca delle tariffe incentivanti, in ragione del fruito cumulo con la Tremonti ambientale, per il GSE vietato dall’ art. 5, comma 2, del D.M. 5.5.2011 (IV Conto Energia).

L'Ordinanza rileva innanzi tutto come l'Agenzia delle Entrate non abbia alcun potere in materia, come esplicitato al Conislgio di Stato dal Ministero dell’economia e delle finanze stesso. Nel merito, poi, rileva come il GSE abbia travalicato il propri poteri in merito all'art. 42 del D.Lgs. 28/2011 (‘Controlli e sanzioni in materia di incentivi’), considerato che l'art. 42 stabilisce che la revoca deve avvenire in presenza di esplicitate “gravi ragioni”, non rilevabili nel caso di specie, e come in ogni caso sia incomprensibile un atto del genere a distanza di così tanto tempo, laddove si parla di revoca in autotutela: "considerato il tempo trascorso, avrebbe potuto –rectius, vista la ritenuta gravità della continuazione dell’erogazione – dovuto essere già stato adottato".

Nell'Ordinanza si legge che "Il Ministero dell’economia e delle finanze, destinatario della nota, ha declinato la propria competenza, anche sulla base delle indicazioni fornite nella risoluzione n. 58/E del 2016 (allegata), con la quale l’Agenzia delle Entrate ha chiarito che la disciplina degli incentivi "rientra nella competenza del Ministero dello Sviluppo Economico e spetta pertanto a tale Autorità ogni valutazione in ordine all’attuazione della relativa normativa, anche per quanto concerne la sussistenza di eventuali limiti di cumulabilità, nonché riguardo le modalità di applicazione degli stessi", fornendo una ricostruzione del quadro normativo di riferimento che ne conferma la complessità, tanto da non prendere posizione sul punctum pruriens del cumulo tra tariffe incentivate e altre agevolazioni fiscali". Viene sostanzialmente ribadito per l'ennesima volta che gli interventi degli Uffici periferici in tema di cumulabilità sono illegittimi per mancanza di competenza in materia. 

L'Ordinanza prosegue: "Il Ministero dello sviluppo economico a sua volta ha reso edotta la Sezione dell’avvenuta attivazione dell’istruttoria con la nota citata in epigrafe, ma non ha ancora riferito nel merito della stessa....  ". Si evidenzia la gravità del fatto che il MiSE, per l'ennesima volta, non dia risposte ufficiali. Si rileva in tal senso che siamo in possesso di una PEC di risposta ad una quesito di un'azienda nella quale il Dirigente Responsabile Divisione VI – Fonti Rinnovabili, ha precisato come il Ministero dello Sviluppo Economico ha il compito di scrivere la norma mentre l’interpretazione spetta esclusivamente al giudice, ed inoltre ha ribadito che la Nota del 12/12/2012 è priva di valore vincolante per il Ministero.  Nella PEC si legge: “… all’uopo, giova ricordare che tale nota (nota di questo Ministero all’APER del 12/12/2012) costituisce un mero contributo interpretativo sulla questione della cumulabilità, privo di valore vincolante per il Ministero che non ha compiti di interpretazione delle norme spettanti unicamente al giudice”. Orbene, come noto esistono molte sentenze, anche definitive, che sanciscono la cumulabilità della Tremonti Ambientale con tutti i conti energia.

L'Ordinanza conclude che "L’istanza di sospensiva merita adesione. La comunicazione di avvio procedimento inviata alla società risulta funzionale, per esplicito richiamo nel relativo dispositivo, all’adozione dei provvedimenti previsti dall’art. 42 del d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28, rubricato ‘Controlli e sanzioni in materia di incentivi’. Essa tuttavia pare travalicare i limiti contenutistici dell’atto endoprocedimentale di avvio del procedimento -peraltro qualificato come di autotutela- in quanto dispone anche, con valenza immediata, la sospensione della erogazione degli importi a titolo di tariffa incentivante.... La Sezione rileva come pur non essendo certo vietato all’amministrazione di sospendere l’efficacia di un provvedimento anche all’interno di un macroprocedimento per la revoca dello stesso, ciò dovrebbe avvenire nel rispetto dell’art. 21 quater della l. n. 241/1990. ma altresì medio tempore sospenderne, cautelativamente e temporaneamente, gli effetti, qualora ciò sia necessario proprio per consentire lo svolgimento dell’attività istruttoria e delle verifiche indispensabili per la corretta assunzione della determinazione finale di riesame; ciò deve avvenire in presenza di esplicitate “gravi ragioni”, circostanze cioè tali da rendere quanto meno inopportuno che un provvedimento emanato, non inficiato da vizi macroscopici o facilmente riconoscibili, continui a svolgere i propri effetti per evitare che questi possano definitivamente alterare e compromettere il substrato fattuale sul quale incide (cfr. sul punto Cons. Stato, Sez. V, n. ...... 2012). Ad una preliminare valutazione del provvedimento impugnato, tale motivazione autonoma non pare emergere, né, in verità, almeno prima facie, appare immediatamente inquadrabile la natura del provvedimento conclusivo del procedimento avviato, stante che il richiamo all’art. 42 del d.lgs. n. 28/2001 parrebbe riferirsi ad riferirsi ad una decadenza, laddove in esso si parla espressamente di revoca in autotutela. 

D’altro canto, rileva la Sezione, proprio la ricordata natura endoprocedimentale della comunicazione di avvio procedimento, che ne renderebbe insindacabile in questa sede l’eventuale illegittimità, assume rilevanza ai fini del necessario contemperamento fra i contrapposti interessi in gioco: quello alla tutela dell’erario mediante la cessazione di erogazioni non spettanti in quanto assegnate in virtù di presupposti erronei o ostativi sopravvenuti, trova consacrazione nel provvedimento finale che, considerato il tempo trascorso, avrebbe potuto –rectius, vista la ritenuta gravità della continuazione dell’erogazione – dovuto essere già stato adottato. Ove così non fosse, ne risulterebbe ancor più rafforzata l’esigenza di garantire la richiesta tutela cautelare, essendo stato vanificato in fatto anche il requisito della necessaria temporaneità della sospensione. Per quanto sopra detto, la Sezione ritiene di sospendere l’efficacia del provvedimento nella sola parte eterogenea alla sua funzione di comunicazione di avvio del procedimento di revoca di assegnazione del beneficio tariffario, ovvero la cessazione immediata della stessa. Invita in ogni caso il Ministero dello sviluppo economico a riferire al più presto sul ricorso con apposita relazione, che, in ossequio al diritto d’accesso, dovrà essere comunicata alla parte ricorrente insieme agli atti ad essa eventualmente allegati, assegnando un congruo termine per repliche e controdeduzioni. Esprime il parere che la domanda di misura cautelare proposta dalla ricorrente debba essere accolta, limitatamente al contenuto dell’atto evidenziato in motivazione, nelle more dell’istruzione e della conseguente decisione dell’affare, impregiudicata in rito e in merito. Invita, altresì, l’Amministrazione a provvedere, con la massima sollecitudine possibile, agli adempimenti di cui in motivazione, rinviando nelle more l’esame del merito del ricorso". 

L'Ordinanza ha un'importanza enorme sul tema scottante della cumulabilità, inopinatamente ed illegittimamente sollevata dal GSE senza averne i poteri e sulla base di un documento privo di qualunque valore giuridico.

Una nostra vittoria che, ancora una volta, conferma la pressochè infallibilità delle notre competenze.

Si attende ora a breve (e qualcosa si sta muovendo) una presa di posizione da parte del GSE e/o del MiSE, che non potranno che tenere conto del dirompente impatto di questa ordinanza, che in buona sostanza "accusa" gli organi competenti di aver gestito inopinatamente il denaro pubblico se davvero la questione dell'incumulabilità era vera, considerando che dal 2012 la normativa non è cambiata e quindi non è comprensibile un tale intervento, per lo più con mezzi non giuridici,  a distanza di così tanti anni....